O Relato de um País em Chamas

Estamos todos mais ou menos rotinados na definição de traços identitários a Portugal. Em cada um dos elementos deste limitado círculo de interlocução mora um sociólogo, que só não o é «em potência» porque já foi potenciado desde a partida do Gama no sec. XV. Invariavelmente os problemas da corrupção e do tráfico de influências deambulam pelas análises, opiniões, pela rua. Enchemos a boca com casos próximos e distantes, apontamos os dedos, zurzimos moralidade.

Eu, pecador, me confesso.

Nos auditórios das faculdades de direito evoca-se, usualmente, aquilo a que se convencionou chamar «fontes de direito» para definir a proveniência dos normativos. Subjacente está a definição daquilo que é «normal» por oposição à excepção; da maioria que arquitecta o cânone-de-comportamento e dos marginais pirómanos da paz social. Nós e os outros. Entre estas fontes conta-se o Costume, designado tradicionalmente como o conjunto de regras sociais resultantes de uma prática reiterada, perene, generalizada e prolongada que provém de uma certa convicção colectiva de obrigatoriedade, um imperativo tácito, de acordo com a cultura de cada sociedade e  de cada povo. Ora, a existência deste padrão moral tem implícita a origem numa maioria que se opõe à minoria desviante. Bem sei que não se pode falar propriamente no Costume (ou nos Costumes) como fonte imediata de incriminação, porque estar-se-ia desse modo a romper o princípio da representatividade política (e parlamentar) e a reserva da lei formal; mas, numa visão menos rigorosa e mais social-civilizacional, pensar no(s) Costume(s) como progenitor(es) do direito lato sensu, é pensar sobretudo numa fonte secundária dele próprio, como se convencionou chamar-lhe na academia. Assim, e no caso português, em crimes genericamente relacionados com a corrupção, este princípio geral de origem, aplicado aqui de forma grosseira, dissolve-se algures antes de tomar verdadeira forma. Em teoria, dever-se-ia conseguir identificar claramente um padrão moral maioritário que condenasse a delinquência geral e concreta de casos aqui enquadráveis. Algum empirismo desmente facilmente a existência deste padrão, no emaranhado de relações perversas entre os homens e o poder, público ou privado. Neste sentido, existe uma relativa artificialidade na essência de um ordenamento jurídico castrador desses comportamentos já que aquilo a que os juristas chamam «consciência da ilicitude» é aqui um conceito sem substância, sem enchimento, desprovido de matéria e de corpo. Há, digamos, um vício de concepção que aborta a eficácia dos imperativos, daquilo que se poderia entender como regular ou normal, prática que em contraste releva os comportamentos ditos marginais ou transgressores do contrato social. A realidade social portuguesa põe simultaneamente em causa o princípio da prevenção geral da teoria dos fins das penas*, segundo o qual uma das finalidades do direito penal é a dissuasão de ilícitos futuros, fazendo com que a sociedade pressinta a vigência efectiva da norma, medindo-lhe o nível de implacabilidade potencial, uma nuvem que paira e que condiciona a acção. Resumidamente, a cultura instalada de pequena-corrupção e de tráfico de influências quotidiano constitui-se como uma fonte latente de direito não-escrito e invertido, que subverte a aplicação sã da teoria da prevenção. Transforma-se, de uma certa e adulterada forma, um comportamento intrinsecamente contra-social numa prática quotidiana reiterada, constante e aconchegada nas idiossincrasias mais profundas; sem  que exista uma consciência colectiva de ilicitude material, revezando-se a pura relação entre uma maioria que origina o «Costume» e uma minoria que profana a moral abstracta consagrada.

jtf
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*«(...) prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’» – cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime;
(i) Quaisquer deficiências jurídicas são da responsabilidade do autor e devem-se ao arriscado exercício de meter a foice em seara alheia: a minha horta é outra. Agradecem-se, por isso, correcções.